Auftraggeberhaftung am Bau: Wofür Sie für Ihren Subunternehmer einstehen

Der Anruf kommt Monate nach der Abnahme. Am Apparat ist der Anwalt eines Mannes, der auf Ihrer Baustelle gearbeitet hat — nicht für Sie, sondern für Ihren Subunternehmer. Er habe seinen Lohn nie vollständig bekommen. Und er verlangt ihn jetzt von Ihnen.

Das ist kein konstruierter Fall, sondern die gesetzlich vorgesehene Folge. Wer am Bau Leistungen weitergibt, haftet für bestimmte Verpflichtungen seiner Subunternehmer wie ein Bürge — und zwar unabhängig davon, ob er etwas falsch gemacht hat. Juristisch heißt das Auftraggeberhaftung. Dieser Beitrag ordnet die drei wichtigsten Haftungsstränge, zeigt, wo ihre Grenzen liegen, und was Sie konkret tun können, um sich zu entlasten.

Auftraggeberhaftung: drei getrennte Stränge, nicht ein Thema

In der Praxis werden „Auftraggeberhaftung“ und „Nachunternehmerhaftung“ als ein Block behandelt. Tatsächlich sind es drei voneinander unabhängige Regelungen mit unterschiedlichen Voraussetzungen, unterschiedlichen Grenzen und unterschiedlichen Auswegen:

• Mindestlohn — § 14 Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG), über § 13 Mindestlohngesetz (MiLoG) auch für den gesetzlichen Mindestlohn
• Sozialversicherungsbeiträge — § 28e Abs. 3a SGB IV
• Bauabzugsteuer — § 48a Abs. 3 EStG

Wer nur eine davon absichert, hat zwei offene Flanken. Sehen wir sie einzeln an.

1. Mindestlohn: die schärfste der drei Haftungen

§ 14 AEntG ordnet an: Wer einen anderen Unternehmer mit Werk- oder Dienstleistungen beauftragt, haftet für dessen Verpflichtung zur Zahlung des Mindestentgelts an seine Arbeitnehmer wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat.

Dieser Satz hat es in sich. Er bedeutet vier Dinge:

Der Arbeitnehmer kann sich direkt an Sie wenden. Er muss nicht zuerst seinen eigenen Arbeitgeber verklagen, nicht erst dort vollstrecken und nicht dessen Insolvenz abwarten. Er kann Sie unmittelbar in Anspruch nehmen — und wird das tun, wenn Sie der solventere Schuldner sind.

Die Haftung ist verschuldensunabhängig. Es kommt nicht darauf an, ob Sie den Verstoß kannten, ihn hätten erkennen können oder ob er für Sie vermeidbar war. Sorgfalt schützt Sie hier nicht vor der Haftung — sie hilft Ihnen nur beim anschließenden Rückgriff.

Sie erfasst die gesamte Kette. Die Haftung endet nicht bei Ihrem direkten Vertragspartner. Setzt dieser selbst Nachunternehmer ein, erstreckt sie sich auch auf deren Beschäftigte — bis zum letzten Glied. Auch Verleiher, die Ihr Subunternehmer einschaltet, sind erfasst.

Sie umfasst auch Sozialkassenbeiträge. Neben dem Entgelt geht es um Beiträge an gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien — im Bauhauptgewerbe also um die SOKA-BAU.

Der Umfang ist auf das Nettoentgelt begrenzt: also auf den Betrag, der dem Arbeitnehmer nach Abzug von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen zusteht. Das ist die einzige nennenswerte Begrenzung.

Die wichtige Ausnahme: der reine Bauherr haftet nicht

Es gibt eine Grenze, die viele nicht kennen. Das Bundesarbeitsgericht hat entschieden, dass § 14 AEntG nicht jeden Auftraggeber erfasst, sondern eine besondere Verantwortungsbeziehung voraussetzt (BAG, Urteil vom 16. Oktober 2019 – 5 AZR 241/18). Der Zweck der Norm ist: Wer eigene vertragliche Verpflichtungen an Subunternehmer weiterreicht, gibt damit auch die Verantwortung für die Arbeitsbedingungen weiter — und soll dafür einstehen.

Wer dagegen ausschließlich als Bauherr auftritt und ein Gebäude für den eigenen Bedarf errichten lässt, gibt keine eigene Leistungspflicht weiter. Er haftet nach dieser Rechtsprechung nicht — selbst dann nicht, wenn er ein gewerbliches Immobilienunternehmen ist.

Für die typische Leserin und den typischen Leser dieses Beitrags heißt das allerdings: Sie sind betroffen. Ein Elektro-, SHK- oder Kältebetrieb, der einen Auftrag angenommen hat und Teile davon an einen Subunternehmer weitergibt, tut genau das, was die Norm erfasst. Die Bauherren-Ausnahme hilft Ihnen nicht.

2. Sozialversicherungsbeiträge: die 275.000-Euro-Schwelle

Der zweite Strang steht in § 28e Abs. 3a SGB IV: Ein Unternehmer des Baugewerbes, der einen anderen Unternehmer mit Bauleistungen beauftragt, haftet für dessen Gesamtsozialversicherungsbeiträge wie ein selbstschuldnerischer Bürge.

Diese Haftung ist in drei Punkten milder als die Mindestlohnhaftung:

Bagatellgrenze. Sie greift erst ab einem geschätzten Gesamtwert aller für ein Bauwerk in Auftrag gegebenen Bauleistungen von 275.000 Euro. Maßgeblich ist der Gesamtwert des Bauvorhabens, nicht der Wert Ihres einzelnen Nachunternehmerauftrags.

Subsidiarität. Der Hauptunternehmer wird nicht gleichrangiger Schuldner; die Einzugsstelle muss sich zunächst an den eigentlichen Beitragsschuldner halten.

Exkulpation möglich. Anders als beim Mindestlohn können Sie sich entlasten. § 28e Abs. 3b SGB IV nennt den Weg ausdrücklich: Ein Verschulden ist ausgeschlossen, soweit und solange Sie die Eignung, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit des Nachunternehmers durch eine Präqualifikation nachweisen — oder durch eine qualifizierte Unbedenklichkeitsbescheinigung der zuständigen Einzugsstelle.

Das ist der praktisch wichtigste Satz dieses Beitrags: Hier gibt es einen dokumentierbaren Ausweg. Lassen Sie sich vom Subunternehmer eine aktuelle Unbedenklichkeitsbescheinigung der Krankenkasse (Einzugsstelle) vorlegen — und zwar nicht einmalig bei Vertragsschluss, sondern in regelmäßigen Abständen während der Bauzeit. Eine Bescheinigung von vor zwei Jahren belegt nichts über die Gegenwart.

Eine Umgehungsklausel rundet die Regelung ab: Wird ein Subunternehmer erkennbar nur zwischengeschaltet, um die Haftung zu vermeiden, erstreckt sie sich auf die nächste Stufe.

3. Bauabzugsteuer: Haftung für den eigenen Fehler

Der dritte Strang funktioniert anders: Hier haften Sie nicht für das Fehlverhalten eines anderen, sondern für eine eigene unterlassene Pflicht. Bei Bauleistungen müssen Sie 15 Prozent der Gegenleistung einbehalten und ans Finanzamt abführen, wenn keine gültige Freistellungsbescheinigung nach § 48b EStG vorliegt und die Freigrenze überschritten ist. Unterlassen Sie das, haften Sie für den Betrag — auch dann, wenn Ihr Subunternehmer seine Steuern ordnungsgemäß gezahlt hat.

Details, Freigrenzen und die kostenlose Online-Prüfung der Bescheinigung haben wir in einem eigenen Beitrag zusammengestellt: Bauabzugsteuer: Wann Sie 15 Prozent einbehalten müssen.

Was Sie konkret tun können

Da die Mindestlohnhaftung verschuldensunabhängig ist, gibt es keine Sorgfalt, die sie vollständig ausschließt. Was Sie erreichen können, ist zweierlei: die Wahrscheinlichkeit eines Haftungsfalls senken und im Ernstfall einen durchsetzbaren Rückgriff haben. Beides läuft über dieselben Maßnahmen.

Vor der Beauftragung

• Nachweise vollständig einholen — Freistellungsbescheinigung, Unbedenklichkeitsbescheinigungen von Finanzamt und Sozialversicherung, Register- und Gewerbenachweis, Betriebshaftpflicht, bei Entsendung die A1-Bescheinigungen. Welche Dokumente das im Einzelnen sind und wie Sie jedes prüfen, steht in unserer Checkliste zur Beauftragung ausländischer Subunternehmer.
• Preis auf Plausibilität prüfen. Rechnen Sie den angebotenen Preis auf einen Stundensatz herunter und halten Sie ihn gegen Mindestlohn plus Lohnnebenkosten plus Unterkunft, Fahrt und Gemeinkosten. Liegt das Angebot darunter, kann der Mindestlohn rechnerisch nicht gezahlt werden — und Ihre Bürgenhaftung ist dann keine theoretische Größe, sondern absehbar.
• Kette begrenzen. Vereinbaren Sie schriftlich, dass der Einsatz weiterer Nachunternehmer Ihrer vorherigen Zustimmung bedarf. Jede zusätzliche Stufe vergrößert Ihr Haftungsfeld, ohne dass Sie sie kontrollieren.

Im Vertrag

• Freistellungsklausel: Der Subunternehmer stellt Sie von allen Ansprüchen frei, die aus der Nichteinhaltung von Mindestlohn-, Melde- und Beitragspflichten gegen Sie erhoben werden.
• Nachweispflicht während der Laufzeit: Vorlage aktueller Unbedenklichkeitsbescheinigungen in festgelegten Abständen, nicht nur zu Beginn.
• Sicherheitseinbehalt oder Bürgschaft, aus dem sich Rückgriffsansprüche befriedigen lassen. Eine Freistellungsklausel gegen ein zahlungsunfähiges Unternehmen ist wertlos — der Einbehalt ist das, was sie werthaltig macht.
• Kündigungsrecht bei Verstößen gegen Melde- oder Mindestlohnpflichten.

Während der Bauzeit

• Wer ist tatsächlich auf der Baustelle? Führen Sie eine Liste der eingesetzten Personen mit Zuordnung zum jeweiligen Unternehmen. Ohne diese Zuordnung können Sie später weder einen Anspruch prüfen noch ihn zurückweisen.
• Gültigkeiten nachhalten. Freistellungsbescheinigung, A1, Versicherungsschutz — alle drei haben ein Ablaufdatum, das mitten in Ihre Bauzeit fallen kann.
• Unterlagen archivieren. Ansprüche tauchen erfahrungsgemäß erst nach Projektende auf. Was Sie dann nicht mehr finden, existiert für die Beweisführung nicht.

Der zweite Blick: nicht nur Haftung, auch Deckung

Ein Punkt, der beim Thema Haftung regelmäßig übersehen wird, betrifft nicht Löhne und Beiträge, sondern Schäden an der Baustelle selbst. Wenn Sie sich die Betriebshaftpflicht Ihres Subunternehmers vorlegen lassen, prüfen Sie nicht nur die Deckungssumme auf der ersten Seite. Entscheidend sind die Tätigkeits- und Bearbeitungsschäden — also Schäden an genau der Sache, an der gearbeitet wird.

Diese Position ist in vielen Policen mit einem deutlich niedrigeren Teilbetrag versehen als die Hauptdeckungssumme. Eine Police, die vorn drei Millionen Euro ausweist, kann für Bearbeitungsschäden auf einen mittleren fünfstelligen Betrag begrenzt sein — und genau diese Schadensart ist am Bau die wahrscheinlichste. Es lohnt sich, die Bedingungen an dieser Stelle wirklich zu lesen, bevor der erste Bohrer läuft.

Häufige Fragen

Hafte ich auch, wenn ich alle Nachweise geprüft habe?

Für den Mindestlohn nach § 14 AEntG: ja. Die Haftung ist verschuldensunabhängig und kennt keine Exkulpation durch Sorgfalt. Bei den Sozialversicherungsbeiträgen nach § 28e SGB IV ist eine Entlastung dagegen ausdrücklich vorgesehen — über Präqualifikation oder eine qualifizierte Unbedenklichkeitsbescheinigung.

Gilt die Haftung auch für Nachunternehmer meines Subunternehmers?

Bei § 14 AEntG ja: Die Bürgenhaftung erfasst die gesamte Nachunternehmerkette einschließlich eingeschalteter Verleiher. Bei § 28e Abs. 3a SGB IV greift sie in der nächsten Stufe insbesondere dann, wenn die Zwischenschaltung der Haftungsvermeidung dient.

Ab welcher Auftragsgröße wird es relevant?

Die Mindestlohnhaftung kennt keine Wertgrenze — sie gilt ab dem ersten Euro. Die Haftung für Sozialversicherungsbeiträge greift erst ab einem geschätzten Gesamtwert der für ein Bauwerk vergebenen Bauleistungen von 275.000 Euro.

Ich bin Bauherr und lasse für den eigenen Betrieb bauen — hafte ich?

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts unterliegt der reine Bauherr nicht der Bürgenhaftung des § 14 AEntG, weil er keine eigene Leistungsverpflichtung weitergibt. Sobald Sie allerdings selbst einen Auftrag angenommen haben und Teile davon vergeben, gilt die Haftung.

Muss ich prüfen, ob mein Subunternehmer überhaupt eingetragen ist?

Ja — und dieser Punkt wird am häufigsten übersehen, weil er nicht im Haftungsrecht steht, sondern im Ordnungswidrigkeitenrecht. Wer Bau- oder Handwerksleistungen in erheblichem Umfang von einem Unternehmen ausführen lässt, das die erforderliche Gewerbeanzeige oder Eintragung in die Handwerksrolle nicht hat, begeht nach § 8 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes (SchwarzArbG) eine Ordnungswidrigkeit. Der Bußgeldrahmen reicht bis zu 50.000 Euro. Entscheidend ist: Es genügt bereits fahrlässige Unkenntnis. Wer nicht nachfragt, obwohl sich Zweifel aufdrängen, kann sich später nicht darauf berufen, nichts gewusst zu haben. Lassen Sie sich deshalb vor der Beauftragung die Gewerbeanmeldung beziehungsweise die Handwerkskarte zeigen und nehmen Sie eine Kopie zur Akte. Bei ausländischen Betrieben tritt an deren Stelle die Anzeige des grenzüberschreitenden Dienstleistungserbringers bei der zuständigen Handwerkskammer.

Kann ich die Haftung vertraglich ausschließen?

Gegenüber dem Arbeitnehmer oder der Sozialversicherung nicht — die Haftung ist gesetzlich angeordnet und steht nicht zur Disposition der Vertragsparteien. Im Innenverhältnis zu Ihrem Subunternehmer können Sie sich eine Freistellung versprechen lassen; ihr Wert hängt allein von dessen Zahlungsfähigkeit ab.

Was ist mit ausländischen Subunternehmern — gilt das auch dort?

Ja, unverändert. Der Sitz des Unternehmens spielt für Ihre Haftung keine Rolle; maßgeblich ist der Einsatz in Deutschland. Bei Entsendungen aus dem EU-Ausland kommen Melde- und Nachweispflichten hinzu, die Sie sich belegen lassen sollten — insbesondere die Meldung beim Zoll und die A1-Bescheinigung für jede eingesetzte Person.

Dieser Beitrag gibt einen allgemeinen Überblick und ersetzt keine Rechtsberatung im Einzelfall. Rechtsprechung und Schwellenwerte ändern sich; bei konkreten Vorhaben sollten Sie fachkundigen Rat einholen.