Darf ich Subunternehmer einsetzen? Begriffe und Regeln am Bau

Die Frage taucht auf, sobald ein Auftrag größer ist als die eigene Mannschaft: Darf ich Teile davon an einen Subunternehmer geben? Die kurze Antwort lautet: grundsätzlich ja — aber es hängt davon ab, was in Ihrem Vertrag mit dem Auftraggeber steht. Und die Begriffe, die dabei durcheinandergehen, entscheiden über Haftung und Risiko.

Dieser Beitrag sortiert die Begriffe und beantwortet die drei praktischen Fragen: Wann brauchen Sie eine Zustimmung? Welches Vertragsmodell passt? Und was handeln Sie sich mit der Vergabe ein?

Die Begriffe, sauber getrennt

Subunternehmer und Nachunternehmer

Beides meint dasselbe: ein eigenständiges Unternehmen, das einen abgegrenzten Teil einer Leistung übernimmt, die ein anderer seinem Auftraggeber schuldet. „Nachunternehmer“ ist der Begriff der Bauvertragspraxis und der VOB, „Subunternehmer“ der Alltagsbegriff. Rechtlich besteht kein Unterschied.

Entscheidend ist die Struktur: Der Nachunternehmer hat einen Vertrag mit Ihnen, nicht mit Ihrem Auftraggeber. Zwischen ihm und dem Bauherrn besteht keine Vertragsbeziehung. Sie bleiben Ihrem Auftraggeber gegenüber vollständig verantwortlich — auch für das, was der Nachunternehmer verursacht.

Generalunternehmer und Hauptunternehmer

Ein Generalunternehmer übernimmt sämtliche Bauleistungen für ein Vorhaben und vergibt große Teile davon weiter, während er selbst nur einen Teil ausführt. Der Hauptunternehmer führt den überwiegenden Teil selbst aus und vergibt einzelne Gewerke. Der Generalübernehmer führt gar nichts selbst aus, sondern koordiniert ausschließlich.

Für die Haftung ist diese Einordnung weniger relevant als oft angenommen — maßgeblich ist, dass Sie eine eigene Leistungspflicht weitergeben, nicht wie viel.

Werkvertrag, Dienstvertrag, Arbeitnehmerüberlassung

Diese drei bestimmen, was geschuldet wird — und damit, wer welches Risiko trägt:

• Werkvertrag (§ 631 BGB): Geschuldet ist ein Erfolg — ein fertiges, mangelfreies Gewerk. Der Auftragnehmer organisiert seine Leute selbst, trägt das Ausführungsrisiko und haftet für Mängel. Abgerechnet wird die Leistung, nicht die Anwesenheit.
• Dienstvertrag (§ 611 BGB): Geschuldet ist die Tätigkeit, nicht deren Ergebnis. Am Bau eher die Ausnahme.
• Arbeitnehmerüberlassung (AÜG): Der Verleiher stellt Arbeitskräfte zur Verfügung, die in Ihren Betrieb eingegliedert werden und Ihren Weisungen unterstehen. Das erfordert eine behördliche Erlaubnis — und im Bauhauptgewerbe ist sie für gewerbliche Tätigkeiten nur in engen Ausnahmen zulässig (§ 1b AÜG).

Die Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung ist der heikelste Punkt der ganzen Konstruktion, weil sie sich nicht nach der Überschrift des Vertrags richtet, sondern nach der tatsächlichen Durchführung. Wer einen als Werkvertrag bezeichneten Einsatz faktisch wie eigenes Personal steuert, betreibt verdeckte Arbeitnehmerüberlassung — mit Folgen für beide Seiten. Ausführlich dazu: Leiharbeit oder Werkvertrag? Der Unterschied am Bau.

Entsendung

Ein eigener Begriff, der oft mit den obigen vermischt wird: Entsendung beschreibt, dass ein Unternehmen aus einem EU-Staat seine eigenen Beschäftigten vorübergehend in Deutschland arbeiten lässt. Das ist kein Vertragsmodell, sondern eine sozialversicherungs- und arbeitsrechtliche Einordnung — sie kann einem Werkvertrag zugrunde liegen. Nachweis dafür ist die A1-Bescheinigung.

Dürfen Sie überhaupt weitervergeben?

Hier kommt es auf Ihren eigenen Vertrag an — und der Unterschied zwischen BGB- und VOB-Vertrag ist erheblich.

Beim reinen BGB-Werkvertrag

Das BGB verpflichtet den Unternehmer grundsätzlich nicht zur persönlichen Leistungserbringung. Sie dürfen Nachunternehmer einsetzen, solange der Vertrag nichts anderes bestimmt und die Leistung nicht ausnahmsweise höchstpersönlich geschuldet ist. Prüfen Sie trotzdem die Vertragsklauseln — Zustimmungsvorbehalte werden häufig individuell vereinbart.

Beim VOB/B-Vertrag

Ist die VOB/B vereinbart, gilt die Grundregel des § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B: Der Auftragnehmer hat die Leistung im eigenen Betrieb auszuführen. Eine Übertragung an Nachunternehmer bedarf der schriftlichen Zustimmung des Auftraggebers.

Davon gibt es eine wichtige Ausnahme: Für Leistungen, auf die Ihr Betrieb nicht eingerichtet ist, brauchen Sie keine Zustimmung. Ein Elektrobetrieb, der Stemmarbeiten oder Gerüstbau vergibt, bewegt sich hier. Ein Elektrobetrieb, der Elektroinstallation vergibt, dagegen nicht — dafür ist sein Betrieb eingerichtet, und ohne Zustimmung riskiert er nach fruchtloser Fristsetzung die Auftragsentziehung.

Zusätzlich besteht eine Mitteilungspflicht: Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber die Nachunternehmer unaufgefordert mit Namen, gesetzlichen Vertretern und Kontaktdaten zu benennen, spätestens wenn deren Leistung beginnt.

Praktische Konsequenz: Klären Sie die Zustimmungsfrage, bevor Sie den Nachunternehmer beauftragen — nicht danach. Eine nachträglich verweigerte Zustimmung bringt Sie in die unangenehme Lage, zwei Verträge zu haben, die nicht zusammenpassen.

Darf der Nachunternehmer das Gewerk ausüben?

Eine zweite Erlaubnisebene, die gern übersehen wird: das Handwerksrecht. Gewerke der Anlage A der Handwerksordnung — darunter Elektrotechnik, Installateur- und Heizungsbau, Kälteanlagenbau — dürfen nur von Betrieben ausgeübt werden, die in der Handwerksrolle eingetragen sind oder die entsprechende Qualifikation nachweisen.

Bei einem Betrieb aus dem EU-Ausland tritt an die Stelle der Eintragung die Anzeige der vorübergehenden Tätigkeit bei der zuständigen Handwerkskammer, verbunden mit einem Qualifikationsnachweis. Lassen Sie sich dieses Dokument zeigen — es ist ein eigenes Papier, das weder der Gewerbeschein noch der Registerauszug ersetzt.

Was Sie sich mit der Vergabe einhandeln

Mit dem Nachunternehmer kommen Pflichten, die Sie vorher nicht hatten. Die drei wichtigsten:

Sie haften wie ein Bürge für den Mindestlohn seiner Beschäftigten — verschuldensunabhängig und über die gesamte Nachunternehmerkette hinweg (§ 14 AEntG). Im Baugewerbe kommt ab einem Bauvolumen von 275.000 Euro die Haftung für Sozialversicherungsbeiträge hinzu (§ 28e Abs. 3a SGB IV), von der Sie sich allerdings durch Präqualifikation oder qualifizierte Unbedenklichkeitsbescheinigungen entlasten können. Details: Haftung für den Subunternehmer.

Sie müssen unter Umständen 15 Prozent einbehalten. Liegt keine gültige Freistellungsbescheinigung nach § 48b EStG vor und ist die Freigrenze überschritten, sind Sie zum Abzug der Bauabzugsteuer verpflichtet — und haften, wenn Sie es unterlassen.

Sie brauchen eine vollständige Nachweisakte. Welche Dokumente das sind und wie Sie jedes einzelne prüfen, steht in der Prüfliste der neun Nachweise.

Was „Verstärkung“ bei DanubeHandwerk bedeutet

Wir verwenden bewusst den Alltagsbegriff Verstärkung, weil er beschreibt, was der Betrieb praktisch braucht: zusätzliche Fachkräfte für einen begrenzten Zeitraum. Rechtlich arbeiten wir dabei im Werkvertragsmodell mit Entsendung — die Teams planen ihre Arbeit eigenständig, bringen Werkzeug und Fahrzeug mit und werden nicht in Ihren Betrieb eingegliedert. Mindestens eine deutschsprachige Person pro Team stellt die Abstimmung sicher.

Die Unterlagen — A1 je Person, Zollmeldung, Nachweise des ausführenden Betriebs — liegen vor dem ersten Arbeitstag vor und werden Ihnen für Ihre Ablage zur Verfügung gestellt. Wie der Ablauf konkret aussieht, beschreibt der Beitrag Handwerker-Team buchen: der Ablauf.

Häufige Fragen

Darf ein Handwerksbetrieb Subunternehmer einsetzen?

Ja. Beim BGB-Werkvertrag ist die Weitervergabe grundsätzlich zulässig, sofern der Vertrag sie nicht ausschließt. Ist die VOB/B vereinbart, brauchen Sie die schriftliche Zustimmung des Auftraggebers — außer für Leistungen, auf die Ihr Betrieb nicht eingerichtet ist. Unabhängig davon muss der Nachunternehmer das Gewerk handwerksrechtlich ausüben dürfen.

Was ist der Unterschied zwischen Subunternehmer und Nachunternehmer?

Keiner. „Nachunternehmer“ ist der Begriff der VOB und der Bauvertragspraxis, „Subunternehmer“ der umgangssprachliche. Beide bezeichnen ein eigenständiges Unternehmen, das einen Teil einer fremden Leistungsverpflichtung übernimmt.

Was gehört in einen Nachunternehmervertrag?

Mindestens: eine klar abgegrenzte Leistungsbeschreibung, Termine und Vertragsstrafenregelung, Vergütung und Zahlungsbedingungen, Regelungen zu Abnahme und Gewährleistung, die Pflicht zur Vorlage aller Nachweise samt Aktualisierung während der Laufzeit, eine Freistellungsklausel für Mindestlohn- und Beitragsansprüche, ein Zustimmungsvorbehalt für weitere Nachunternehmer sowie Kündigungsrechte bei Verstößen. Für die Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung ist zusätzlich wichtig, dass die eigenständige Arbeitsorganisation des Auftragnehmers auch tatsächlich gelebt wird.

Haftet mein Auftraggeber mit, wenn mein Nachunternehmer Fehler macht?

Ihrem Auftraggeber gegenüber haften Sie — der Nachunternehmer ist Ihr Erfüllungsgehilfe. Ein Mangel seiner Arbeit ist im Verhältnis zum Bauherrn Ihr Mangel. Deshalb sollten Gewährleistungsfristen im Nachunternehmervertrag mindestens so lang laufen wie in Ihrem Hauptvertrag.

Ist ein Einzelunternehmer als Subunternehmer zulässig?

Grundsätzlich ja, aber prüfen Sie sorgfältig, ob tatsächlich Selbstständigkeit vorliegt. Arbeitet die Person ausschließlich für Sie, nach Ihren Weisungen, mit Ihrem Material und ohne eigenes unternehmerisches Risiko, spricht vieles für Scheinselbstständigkeit — mit Beitragsnachforderungen als Folge.

Dieser Beitrag erklärt Begriffe und Grundregeln allgemein und ersetzt keine Rechtsberatung im Einzelfall.